解除高级管理人员职务的法律适用
《劳动合同法》第47条与《公司法》第147 条之冲突与解决综观世界各国的
规定，高级管理人员的范围相当广泛。本文认为，高级管理人员的范围应当确定
在负责企业整体工作或涉及企业全局利益的" 高层" ，而不应包括仅涉及部门工
作和部门利益的所谓 a+ 层".因此，高级管理人员应包括公司的董事、监事、总
经理、" 副总经理、财务负责人等最高层级的管理人员。我国《公司法》对高级
管理人员的定义与学说上有所不同，其第217 条下了如下定义：" 高级管理人员，
是指公司的经理、副经埋、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的
其他人员。" 我国《公司法》把董事和监事单列，以与总经理、。副总经理等负
责日常行政管理的高层区分开来。这是根据其工作职能的不同对高级管理人员所
作的进一步区分，但不能否认董事和监事符合" 高层" 的特质，也应该包括在学
说上所称的高级管理人员的概念中。本文所谈论的高级管理人员，采用通说，其
范围不仅包括了《公司法》第217 条的范围，也包括了董事、。监事。
对于高级管埋人员是不是劳动法上所指的劳动者，学说上是有争论的。在英
美法系，有学说认为，高级管理人员与公司是代理关系，是代理人，而不是劳动
者。但是在更多的国家，高级管理人员被认为是公司的职员，与公司存在劳动关
系而不是代理关系。我国学说和立法上都明确了高级管理人员是劳动法证潘志江
上的劳动者，与公司的关系是劳动关系。《劳动法》、《劳动合同法》都没有把
高级管理人员排除出" 劳动者" 的范围。原劳动部《关于全国实行劳动合同制的
通知》、《实施（劳动法）中有关问题的解答》等行政解释，进一步明确了高级
管理人员是劳动法上的劳动者，与其他职工一样都应当签订劳动合同。
《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合
同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。由于高级管理人员属于劳动
法上的劳动者范围，《劳动合同法》第35条自然适用于高级管理人员的劳动合同
变更。但是对高级管理人员与用人单位的法律关系，公司法也有规定，其中《公
司法》第147 条规定，董事、监事、高级管理人员在任职期间出现无民事行为能
力或者限制民事行为能力等情形的，公司应当解除其职务。
对 "解除其职务" ，有不同的理解。
有观点认为，解除职务就是解除劳动合同。也有观点认为，解除职务是降职
的意思，是劳动关系变更的一种。本文支持后十种观点。理由在于：首先，职务
是一个员工在公司的级别高低的反映，级别的高低是通过其担任的不同职务来确
定的。按照不同职务，公司的全部职员可以分为两类，一类是没有职务的，我们
称之为普通职员。另一类有职务，我们称之为公司干部，其中又分中层和高层
（即高级管理人员）。在一个公司中，职员的权利和义务与职务直接挂钩，并由
此确定了职务承担人在公司中的地位和参与公司经营管埋的权限。职员的职务是
可以变动的，公司的普通职员可以通过提拔获得职务，高级管理人员也可能因为
工作不力被解除职务而成为普通职员。职务的升降涉及劳动合同内容的变更，学
说上称为调职。调职属于劳动合同变更的一种。按照效果不同，调职叉分为平调、
升职和降职三种。解除职务不等于解除劳动合同，「是涉及职务的变动（降职）。
例如，高级管理人员出现个人所负数额较大的债务到期未清偿的情形，依《公司
法》第147 条应解除其职务，但是其仍可在公司作为非高级管理人员而继续工作。
其次，《公司法》在其他条文中对于解除与高级管埋人员的劳动合同作了相应的
规定，以与第147 条解除职务的规定区别开来，也证明了解除职务和解除劳动合
同是不同的概念。
根据《公司法》第147 条规定，土现该条规定情形时公司应当解除其职务，
这一劳动合同事项的变更是公司的单方行为，不需要作为劳动者的高级管理人员
同意。然而，根据《劳动合同法；第35条，劳动合同变更（包括解除高级管埋人
员职务）有两个条件：其一，需要公司与劳动者协商一致，公司无权皇方变更。
其二，需要采用书面形式。在这里，《公司法》与《劳动合同法》中的两个条文
出现了明显的冲突，前者规定用人单位有单方解除职务的权利，后者规定以由劳
动者和用人单位协商一致为前提，否定了用人单位的决定权。两个条文的冲突也
带来了审判上的疑惑：应当适用哪一个法律？
《公司法》第147 条可否适用于劳动关系解除职务属于劳动合同内容的变更，
高级管理人员作为劳动者，适用《劳动合同法》第35条是没有问题的，但是是否
可以适用《公司法》第147 条呢？
这就涉及到劳动合同与雇用合同的本质问题了。
本文认为，雇用合同和劳动合同是包容和被包容的关系。雇用关系是一般关
系，劳动关系为特殊关系，雇用关系包容了劳动关系。由于1999年颁布的《合同
法》中没有专设雇用合同一章，从而被一些学者误解为劳动合同不属于合同法的
适用范围，并认为这就是民法和劳动法分列论依据之一。这是不符合立法本意的。
本文认为，《合同法》中没有专设雇用合同一章，原因在于《合同法》出台前，
我国己经于1994年专门制定了《劳动法》。劳动关系在雇用关系中占了主要的比
例，《劳动法》对劳动关系的规定比较详尽，从而在《合同法》中没有专设雇用
合同一章，其他雇用关系的适用作为无名合同适用仪合同法》。在1998年8 月九
届全国人大常委会第四次会议上，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任委
员胡康生所作的《关于（合同法（草案））的说明》中作了明确的阐述 "保险法、
担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因
此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。
" 从以上陈述看，虽然《合同法》中没有专设雇用合同一章，但不能否定劳动合
同应该包括于雇用合同的事实，排除民法对劳动关系的调整是不符合立法本意的。
在法律适用上，民法适用于所有的雇用关系，专门制定的劳动法（如《劳动
法》、《劳动合同法》）适用于劳动关系而不涉及劳动关系以外的雇用关系。所
以，从某种程度上讲，民法是普通法，劳动法是特别法。但这也不是绝对的，是
否属于特别法主要还是要从具体的法律条文来判断。
法律效力的优先性判别那么，当《劳动合同法》第35条关于劳动合同变更需
要双方协商一致的规定和《公司法》第147 条发生冲突时，优先适用哪一个条文，
这就涉及到两个法律条文法律效力的优先性问题了。
判断法律效力的优先性问题，首先要明确两部法所处的效力层次。根据《立
法法》，在立法权方面，作为制定主体的全国人大等级高于作为制定主体的国务
院，因此，全国人大制定的法律其效力要高于国务院制定的行政性法规。
《劳动合同法》和《公司法》的制定主体都是全国人大常委会，制定者主体
是同一个。因此，判断两者的法律效力只能采用" 特别法效力优于一般法" 这一
特殊规则。2 所以要对同一主体制定的法实行 "特别法效力优于一般法" ，是因
为特别法一般是针对特别人、特别事或者特别地域而专门制定的，它的内容是一
般法所没有涉及或者一般法虽有涉及但较原则、笼统、抽象。。因此，在针对有
关人、事、地区时，要适用特别法，而不适用一般法。在规范高级管理人员的职
务变动这一劳动合同变更事项上，本文认为，《劳动合同法》第35条是一般性规
定，《公司法》第147 条是特殊规定。这是因为，首先，在适用主体上，《公司
法》第147 条针对的是特定的人高级管理人员，不包括高级管理人员以外的劳动
者。而《劳动合同法》第35条关于劳动合同变更需要双方协商一致的规定针对的
是包括高级管理人员在内的所有劳动者。其次，在适用范围上，《公司法》第147
条针对的是特定的事，即只涉及职务变动，严格地说，只涉及职务变动中的降职。
职务变动是劳动合同变更中的一项内容，包含于劳动合同变更的范围中。而《劳
动合同法》第35条关于劳动合同变更需要双方协商一致的规定是对所有类型的劳
动合同变更，它是对劳动合同变更一般性、普遍性的规定。
因此，根据" 特别法效力优于一般法" 的特殊规则，《公司法》第147 条的
法律效力优于《劳动合同法》第35条关于劳动合同变更需要双方协商一致的规定。
对解除高级管理人员职务这一劳动合同变更事项的决定权，应优先适用《公司法
》第147 条这一特殊规定。
实际上，两个条文在劳动合同变更中的此一事项上对普通职员和高级管理人
员作了区别对待，给普通职员的保护较高级管理人员更多。两个条文对劳动者这
一群体作一定的区分，进行分类规范，是必须的，并不会影响法律的公平性。西
方内部控制埋论认为，在企业发展到一定阶段，所有者逐步脱离经营领域，而由
高级管埋人员这一群体负责经营，并逐渐出现内部控制人的问题，造成对股东利
益的侵害，《公司法》加强对高级管理人员的规范是必要的。高级管理人员虽然
是劳动者的一个群体，但是其往往具有出色能力、掌握公司重要资源、享受高额
的报酬，在享受更多权利的同时，理应承担更多的义务，也体现了权利义务的对
等性。
